Durch die Vereinbarung einer Vertragsstrafe verspricht der Schuldner eine Leistung in Geld an die andere Seite für den Fall, dass er seine Vertragspflicht nicht oder nicht richtig erfüllt. Die Vertragsstrafe nach §§ 339 bis 343 BGB hat also den Zweck, als Druckmittel die Erfüllung des Hauptvertrages zu sichern und dem Gläubiger den Beweis des Schadens zu ersparen. Durch diese doppelte Funktion unterscheidet sie sich von der Schadenspauschale.
Der Makler, der sich gegen Vertragsverletzungen durch den Auftraggeber schützen will, kann mit diesem eine Vertragsstrafe vereinbaren. Allerdings sind solche Vereinbarungen nach § 309 Nr. 6 BGB in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vielfach unwirksam. Das gilt zum Beispiel für das Verlangen einer Vertragsstrafe bei Verstoß des Auftraggebers gegen die Hinzuziehungs- oder Verweisungsklausel. Oder wenn die Vertragsstrafe eine erfolgsunabhängige Provision darstellt. Eine Vertragsstrafe für den Fall, dass der Maklerkunde das Angebot unbefugt an einen Dritten weitergibt und dieser dann den beabsichtigten Vertrag abschließt, ist nach dem BGH zulässig.
Wird eine Vertragsstrafe im Zusammenhang mit einem Grundstücksvertrag vereinbart, muss diese Vereinbarung notariell beurkundet werden. Wird sie es nicht, ist sie unwirksam, wenn die Vertragsstrafe einen unzulässig hohen Druck auf den Erwerber ausübt, das Grundstück zu kaufen. Ein solcher Druck wird angenommen bei einer Vertragsstrafe von zehn bis 15 Prozent der Provision.
Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe in Formularverträgen über die Wohnungsvermittlung ist wirksam! Der ausdrückliche Zweck des Gesetzes, nämlich der Schutz der finanzschwächeren Bevölkerungskreise, wird dadurch nicht beeinträchtigt. Die Vertragsstrafe, die der Wohnungssuchende zu zahlen hat, wenn er zum Beispiel dem Makler nicht rechtzeitig mitteilt, dass er weitere Maklerdienste nicht mehr benötigt, beträgt nicht mehr als zehn Prozent der Provision, höchstens 25 Euro. In der Praxis hat diese Vorschrift keine größere Bedeutung.
Eine Vertragsstrafe setzt ein Verschulden des Vertragspartners an der Vertragsverletzung, für die die Strafe versprochen wurde, voraus.