Der Provisionsanspruch nach § 652 BGB hat vier Voraussetzungen, nämlich Abschluss eines Maklervertrages, Erbringung der Maklerleistung in Form des Nachweises oder der Vermittlung, Abschluss des Hauptvertrages und Ursächlichkeit der Maklertätigkeit für den Hauptvertragsschluss. Nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit kann vereinbart werden, dass der Auftraggeber auch dann zur Provisionszahlung verpflichtet ist, wenn eine dieser Voraussetzungen fehlt. Diese Vereinbarung ist nur als Individualvereinbarung wirksam, nicht dagegen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Formularverträgen. Mietwohnungsmakler können solche Vereinbarungen überhaupt nicht wirksam abschließen, vgl. § 2 Abs.5 WoVermittG.
Das unabhängige Provisionsversprechen ist kein eigener Vertragstyp. Vielmehr ist entscheidend, welche rechtlichen Folgen angestrebt werden. Es kann sich
- um einen verschleierten Teil des Kaufpreises,
- um die Vergütung von Leistungen, die nicht einen Provisionsanspruch nach § 652 BGB auslösen, oder
- um ein Schenkungsversprechen handeln, wenn es an jeder Gegenleistung des Maklers fehlt (vgl.BGH MDR 1987, 912).
Der Makler steht häufig vor dem Problem, dass er trotz vieler Bemühungen, die dem Kunden objektiv von Nutzen waren, z.B. Beschaffung der Grundstücksunterlagen,
Suche nach unbekannten Miterben auf der Verkäuferseite, Anfragen bei Behörden, die eigentliche (erfolgreiche) Maklerleistung nicht erbringen kann. Beispiele: Der Makler ist mit dem Verkäufer wirtschaftlich verflochten. Das Objekt wird zwangsversteigert. Hier kann sich der Makler in einer Individualvereinbarung die Provisionszahlung zusichern lassen.
In Grundstückskaufverträgen ist die Verpflichtung des Käufers, an den Makler Provision zu zahlen, wirksam, auch wenn eine Voraussetzung des § 652 BGB nicht vorliegt. Voraussetzung: Der Käufer kennt die Tatsachen, die den Provisionsanspruch ausschließen. Über die rechtliche Folge dieser Tatsachen, dass also der gesetzliche Provisionsanspruch nicht besteht, muss der Kunde nicht aufgeklärt werden.
Ergebnis: Der Makler muss später nur beweisen, dass der Auftraggeber die den Provisionsanspruch ausschließenden Tatsachen kannte. Meistens kommt es dem Auftraggeber in solchen Fällen auf den Erwerb gerade dieses Objekts an. Er nimmt die Zahlung der Provision in Kauf, wenn der Makler ihn vor die Alternative stellt, dass Objekt anderweitig zu verkaufen.
Achtung: Hier muss der Makler die Interessen des Verkäufers berücksichtigen. Weigert sich der Käufer, die Verpflichtungserklärung abzugeben, darf der Makler im Interesse seines Provisionsanspruchs den Kaufvertrag daran nicht scheitern lassen. Er darf auch nicht einen anderen Interessenten vorziehen, der zwar die Maklerprovision zahlen will, aber einen geringeren Kaufpreis bietet. Anderenfalls drohen Schadensersatzansprüche des Verkäufers und die Verwirkung des Provisionsanspruchs gemäß § 654 BGB. Der Verkäufer sollte also in jedem Fall informiert und um Zustimmung gebeten werden.
Kommt der angestrebte Kaufvertrag überhaupt nicht wirksam zustande, z.B. weil die erforderliche Genehmigung nicht erteilt wird, so entfällt i.d.R. die Motivation des Interessenten, an den Makler Provision zu zahlen. Es fehlt die Hauptsache: der Erfolg.
In solchen Fällen genügt auch nicht die vorformulierte Klausel: „Die Provision ist verdient und fällig mit Abschluss des Kaufvertrages“ (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1996, 1526). Diese Klausel besagt nicht, trotz der Verstärkung durch den Begriff „fällig“, dass der Auftraggeber auf die Wirksamkeit des Kaufvertrages verzichtet. Will der Makler auf Grund einer Verpflichtung des Kunden auch ohne Hauptvertrag Provision verlangen, muss er eine Vereinbarung vorweisen, die die Gründe für die Zahlung (andere Leistung des Maklers, Schenkung, Schuldentilgung) genau benennt. Daher sind solche Vereinbarungen in der Praxis selten.
Eine Nichtabschlussklausel, in der sich der Auftraggeber verpflichtet, an den Makler Provision auch dann zu zahlen, wenn er vom Abschluss des Kaufvertrages Abstand nimmt, soll individualvertraglich wirksam sein, vgl. Palandt-Sprau, § 652 Rdnr.87). Achtung: Hier ist die Höhe der Zahlung zu beachten, zu der sich der Auftraggeber für diesen Fall verpflichtet. Ist sie geeignet, auf den Auftraggeber wirtschaftlich Druck auszuüben, den Hauptvertrag doch abzuschließen, muss sie gemäß § 311 b BGB beurkundet werden.