Definition
„Handelsvertreter ist, wer als selbstständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen“ (§ 84 HGB). Handelsvertreter haben in der Immobilienwirtschaft als selbstständige Vertriebsorgane für Bauträger und – häufiger noch – bei Maklern als so genannte „freie Mitarbeiter“ große Bedeutung.
Vom Makler unterscheidet sich der Handelsvertreter dadurch, dass er ständig für einen „Auftraggeber“ (Unternehmer) Verträge vermittelt, während der Makler für wechselnde Auftraggeber tätig wird. Vom angestellten Außendienstmitarbeiter unterscheidet er sich dadurch, dass er „selbstständig“ ist, als Handelsvertreter eines Maklers also eine Erlaubnis nach §34c GewO benötigt. Besonders wichtig ist dabei die Beachtung der Selbstständigkeit, deren Hauptmerkmale in der völlig freien Bestimmung der Arbeitszeit und der Gestaltung der Tätigkeit bestehen. Handelsvertreter arbeiten stets auf der Grundlage des eigenen unternehmerischen Risikos. Sind diese Merkmale nicht gegeben, handelt es sich nicht mehr um einen Handelsvertreter, sondern um einen Angestellten.
Abgrenzung zum Scheinselbstständigen
Diese Abgrenzung wurde in der Vergangenheit oft zu wenig beachtet. Wer heute als Handelsvertreter auf Grund von Dienstanweisungen arbeitnehmertypische Beschäftigungen ausübt oder keine unternehmerische Tätigkeit entfaltet, gilt als „scheinselbstständig“ mit den entsprechenden sozial-, arbeits- und steuerrechtlichen Folgen. Eine Beurteilung, ob eine Scheinselbstständigkeit oder eine Handelsvertretereigenschaft vorliegt, erfolgt nicht nur auf der Grundlage des abgeschlossenen Vertrages, sondern anhand der tatsächlich gegebenen Verhältnisse. Die Vorschriften des Sozialgesetzbuches zur Scheinselbstständigkeit gelten bei Handelsvertretern nicht, dies gilt jedoch nur, wenn die für den Handelsvertreter in § 84 HGB dargestellten Merkmale auch tatsächlich zutreffen.
Für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses sprechen insbesondere:
- die uneingeschränkte Verpflichtung, allen Weisungen des Auftraggebers Folge zu leisten,
- die Verpflichtung, dem Auftraggeber in regelmäßigen Abständen Bericht zu erstatten,
- die Verpflichtung, in den Räumen des Auftraggebers zu arbeiten,
- die Verpflichtung, bestimmte EDV-Hard- und Software zu benutzen, sofern damit Kontrollmöglichkeiten des Auftraggebers verbunden sind,
- die Verpflichtung, Adresslisten abzuarbeiten,
- das Verbot der eigenen Kundenwerbung,
- das Verbot, Untervertreter einzustellen.
Dagegen spricht sehr stark für eine selbstständige Handelsvertretertätigkeit die Beschäftigung eigener versicherungspflichtiger Mitarbeiter. Näheres ergibt sich aus Anlage 2 des „Abgrenzungskataloges über die versicherungsrechtliche Beurteilung von Handelsvertretern“, die die Deutsche Rentenversicherung herausgegeben hat.
Handelsvertreter als arbeitnehmerähnlicher Selbstständiger
Wenn klar ist, dass es sich tatsächlich um einen Handelsvertreter handelt, dann fällt er in der Regel in die Kategorie des arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen. Dies gilt zumindest bei Handelsvertretern, die in einem Vertragsverhältnis zu einem Makler stehen.
Ist ein Handelsvertreter arbeitnehmerähnlicher Selbstständiger, hat dies zur Folge, dass er selbst sozialversicherungspflichtig wird und Beiträge an die Deutsche Rentenversicherung abführen muss. Der Regelbeitrag betrug im Jahr 2013 in Westdeutschland 509,36 Euro/Monat und in Ostdeutschland 429,98 Euro/Monat. Existenzgründer zahlen in den ersten drei Jahren auf Wunsch nur die Hälfte. Ob Krankenversicherungspflicht besteht, hängt wie beim Angestellten von der Höhe des Jahresverdienstes ab.
Handelsvertreter von Immobilienmaklern
Handelsvertreter von Immobilienmaklern haben eine doppelte Aufgabe: Sie akquirieren Makleraufträge für das vertretene Maklerunternehmen (insoweit sind sie „Abschlussvertreter“ im Hinblick auf die hereingeholten, also von ihnen „abgeschlossenen“ Maklerverträge) und/oder sie vermitteln Verträge zwischen den Kunden des vertretenen Maklerunternehmens. Insoweit sind sie selbst Makler, die allerdings im Namen des vertretenen Maklerunternehmens handeln.
Die Provisionsbeteiligungsansprüche des Handelsvertreters knüpfen damit entweder an den zustande gekommenen Vertragsabschluss über ein von ihm akquiriertes Objekt an, oder unmittelbar an den durch ihn bewirkten Vertragsabschluss. Vielfach wird die Beteiligungsprovision auch aufgespalten in eine „Akquisitionsprovision“ und eine „Abschlussprovision“. In diesem Fall kann der Handelsvertreter beide Provisionsteile verdienen.