Beim Thema Abmahnung und Unterlassungserklärung stößt man oft auf den „Hamburger Brauch“. Dieser Begriff hat mit der Festsetzung der Vertragsstrafe zu tun, die fällig wird, wenn der Adressat der Abmahnung trotz Unterzeichnung der Unterlassungserklärung erneut gegen die Rechte des anderen verstößt. Man unterscheidet in diesem Zusammenhang den alten und den neuen Hamburger Brauch.
Beim alten Hamburger Brauch wurde die Höhe der Vertragsstrafe durch das Gericht bestimmt. Dieses Verfahren hatte jedoch den Nachteil, dass die Richter meist über keine Kenntnisse der Branche verfügten, in der sich der Streit abspielte. Es konnte daher zur Festsetzung realitätsferner Beträge kommen. Grundsätzlich können Vertragsstrafen an sich auch sehr unterschiedlich hoch ausfallen – im Urheberrecht sind z.B. andere Vertragsstrafen üblich als im Marken- oder Wettbewerbsrecht. Auch die Schwere des Rechtsverstoßes, die Wiederholungsgefahr und andere Faktoren spielen bei der Bemessung des Betrages eine Rolle. Der alte Hamburger Brauch brachte daher eine gewisse Rechtsunsicherheit mit sich.
Der neue Hamburger Brauch besagt, dass der Geschädigte die Vertragsstrafe bestimmt. Die Unterlassungserklärung ernthält also keinen bestimmten Betrag, sondern nur den Hinweis „bei Zuwiderhandlung legt xy die Vertragsstrafe fest.“ Zu beachten ist aber § 315 BGB; die Strafe muss sich damit in angemessenem Rahmen befinden. Ihre Höhe ist gerichtlich überprüfbar. Auch dies steht regelmäßig in der Unterlassungserklärung. Wenn sie zu hoch bemessen wurde, kann der Unterlassungsgläubiger ggf. zur Rückzahlung verurteilt werden – und zur Kostentragung eines entsprechenden Teils der Gerichtskosten. Es liegt daher in seinem Interesse, von Anfang an eine realistische Vertragsstrafe zu bestimmen, die im Zweifelsfall auch „gerichtsfest“ ist.
Mit dem Hamburger Brauch befasste sich das Landgericht Köln in einem Urteil vom 11.7.2013. Danach reicht eine Unterlassungserklärung nach dem „Hamburger Brauch“ (hier: neue Version) nicht aus, um die Wiederholungsgefahr eines Verstoßes zu beseitigen, wenn der Gegner gegen eine schon von ihm abgegebene Unterlassungserklärung verstoßen hat. In diesem Fall ging es um die unerlaubte Verwendung fremder Produktfotos bei einer Internetauktion (Az: 14 O 61/13). Hat es also bereits einen Verstoß gegen die erste Unterlassungerklärung gegeben, kann für eine erneute Unterlassungerklärung eine konkrete Mindeststrafsumme in Euro gefordert werden. Andere Gerichte urteilen in dieser Frage unter Umständen abweichend.