Die Gewährung des Gebrauchs an der Mietsache ist die Hauptpflicht des Vermieters. Die Mietsache muss sich bei der Übergabe in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand befinden und während der Mietzeit vom Vermieter in diesem Zustand gehalten werden. Im Regelfall setzt der Gebrauch voraus, dass dem Mieter der unmittelbare Besitz eingeräumt wird. Dies geschieht normalerweise durch Übergabe der Schlüssel.
Die Nichtgewährung des Gebrauchs durch den Vermieter hat folgende Konsequenzen:
- Der Mieter kann die Miete auf null mindern (§ 536 BGB).
- Der Mieter darf den Mietvertrag fristlos außerordentlich kündigen (§ 543 BGB).
- Gegebenenfalls kommen Schadenersatzansprüche in Betracht (z. B. § 536a BGB).
Eine Nichtgewährung des Gebrauchs kann auch vorliegen, wenn die Quadratmeterzahl laut Mietvertrag erheblich von der tatsächlichen Wohnfläche abweicht. Eine erhebliche und damit zur Mietminderung berechtigende Abweichung ist gegeben, wenn die Wohnfläche um mehr als 10 Prozent geringer ist als im Mietvertrag vereinbart. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass in solchen Fällen auch eine fristlose Kündigung wegen Nichtgewährung des Gebrauchs in Betracht kommt (Az. VIII ZR 142/08, Urteil vom 29.04.2009). Im verhandelten Fall lag die Abweichung bei über 22 Prozent. Das Kündigungsrecht kann jedoch verwirkt sein, wenn der Mieter von der Abweichung bereits seit längerer Zeit wusste, ohne zu kündigen.